Prof. Dr. Heiko Höfler , Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht und Fachanwalt für Vergaberecht arbeitet in Hamburg und berät im Schwerpunkt internationale Unternehmen. Er gab kürzlich als Experte eine Keynote beim 11. Wehrtechnischen Kongress der CSU. Wir sprachen mit ihm über Beschaffungsprozesse.
Herr Prof. Dr. Höfler, was waren für Sie in diesem Jahr die herausragenden Beschaffungen im Geschäftsbereich des BMVg?
In diesem Jahr gab es eine ganze Reihe herausragender Vergabeverfahren, von denen die prominentesten nicht gerade gut ausgegangen sind. Hier ist zuerst das Vergabeverfahren der neuen Fregattenklasse F 126 (gestartet unter dem Kürzel MKS180) zu nennen. Das Vergabeverfahren einschließlich eines Nachprüfungsverfahrens hat knapp fünf Jahre gedauert. Zwar ist der Zuschlag erteilt worden. Dies jedoch mit einer Verzögerung von etwa drei Jahren. Setzt man zu dieser Verfahrensdauer die Dauer des Baues für das erste zulaufende Schiff ins Verhältnis, stellt man leider fest, dass das Vergabeverfahren nicht wesentlich kürzer war als der geplante Bauzeitraum für eine Fregatte.
Daneben ist natürlich das Vergabeverfahren für den „schweren Transporthubschrauber“ zu benennen. Leider ist dieses Verfahren aufgehoben worden, weil das Budget von 5,6 Mrd. EUR überschritten worden sein soll.
Noch bekannter dürfte das Vergabeverfahren „Nachfolge G36 für das Sturmgewehr“ sein. Dieses Verfahren ist nach Aufdeckung eklatanter Verfahrensmängel zurückversetzt worden. Auch hier gab es ein Nachprüfungsverfahren. Es ist völlig offen, wie diese Beschaffung weitergeht.
Letztlich verdient auch das Großprojekt „TLVS“ in dieser Reihe erwähnt zu werden. Die Nachfolgelösung des Luftabwehrsystems „Patriot“ sollte eigentlich schon längst beschafft worden sein. Nach Medienberichten hat das jahrelange Vergabeverfahren industrieseitig bereits Vorleistungen im Wert von mehr als 100 Mio. EUR ausgelöst. Dieses Vergabeverfahren ist noch oder wieder in der Wertungsphase. Im Moment ist nicht absehbar, wann hier der Zuschlag erteilt wird.
Bei den hier erwähnten Vergabeverfahren fällt auf, dass es sich in der Regel um EU-weit durchgeführte, förmliche Vergabeverfahren handelt. Von den Möglichkeiten, die das Europarecht bietet (Art. 346 AEUV), hat der öffentliche Auftraggeber überraschenderweise keinen Gebrauch gemacht.
Sie deuten damit an, dass die Beschaffungspraxis in Deutschland von derjenigen in anderen Mitgliedstaaten abweicht, können Sie das genauer erläutern?
Es fällt schon auf, dass viele EU-Mitgliedstaaten unter Rückgriff auf die Sondervorschrift des Art. 346 AEUV ihre Rüstungsbeschaffungen vom sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts ausnehmen. Teil der Wahrheit ist allerdings auch, dass Auftragsvergaben, die in die Überprüfung durch den Europäischen Gerichtshof gelangen, in der Vergangenheit immer zu Lasten der öffentlichen Auftraggeber ausgegangen sind, wenn es darum ging, die Anwendbarkeit des Art. 346 AEUV auf den jeweils strittigen Beschaffungsvorgang nachzuweisen.
Auch von den vier eingangs genannten Vergabeverfahren meine ich, dass zumindest zwei ohne Weiteres unter Rückgriff auf die Wahrung wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen nicht notwendigerweise europaweit hätten ausgeschrieben werden müssen. Das betrifft einmal das Vergabeverfahren für die neue Fregattenklasse und sicher auch das Vergabeverfahren „Taktisches Luftverteidigungssystem“, das allerdings immerhin als ein VSVgV-Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung durchgeführt wird.
Weiterhin ist in Deutschland einzigartig, dass die Trennung von Bedarfsträger und Bedarfsdecker verfassungsrechtlich vorgeschrieben ist (Art. 87 b Abs. 1 GG), was zur Gründung eines Bundesamtes mit immerhin 6.800 Dienstposten geführt hat.
Eine weitere Besonderheit ist sicherlich auch der klar definierte Katalog „Nationale Schlüsseltechnologien“ im Strategiepapier der Bundesregierung zur Stärkung der Sicherheits- und Verteidigungsindustrie. Mit diesem Dokument weist die Bundesregierung einen klaren Weg auf, wie man im Anwendungsfeld des Art. 346 AEUV agieren könnte. Das ist sehr transparent und zu begrüßen; allein fehlt die praktische Anwendung noch.
Schließlich ist die Beschaffungspraxis in Deutschland dadurch gekennzeichnet, dass bei Vergabeverfahren für Großprojekte im Rüstungsbereich weit überdurchschnittlich häufig gestritten wird. Nach meiner Wahrnehmung landen etwa die Hälfte der vergaberechtlichen Großverfahren vor der Vergabekammer. Das ist in anderen EU-Mitgliedstaaten nicht der Fall.
Welche Lehren kann man daraus ziehen?
Für mich ist eindeutig, dass die Komplexität der Verfahren die Akteure auf beiden Seiten überfordert. Die Vergabeverfahren sind zu lang. Die Quote an Streitigkeiten ist zu hoch. In der Folge sehen wir viel zu häufig inakzeptable Verzögerungen in der Beschaffung und in der Konsequenz dann auch im Zulauf.
Wenn Sie gezielt die Komplexität ansprechen, haben Sie auch eine Lösung parat?
Ich denke, zunächst ist es besonders wichtig, Ursachenforschung zu betreiben. Die zuvor erwähnte Komplexität ist nicht gottgegeben. Sie folgt der Trennung aus Bedarfsträger und Bedarfsdecker, die unser Grundgesetz vorsieht. Mit dieser Verfassungswirklichkeit müssen wir also leben. Ebenso müssen wir akzeptieren, dass hierdurch eine Schnittstelle zwischen Soldat und Beschaffer generiert wird. Ein zielführender Ansatz wäre es, den Fokus genau auf diese Schnittstelle zu richten. Dabei ist selbstverständlich auch im Blick zu behalten, dass in geeigneten Fällen diese Schnittstelle auch zu einem Dreiecksverhältnis ausgebaut werden kann, nämlich dort wo nicht nur Soldat und Beschaffer in die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens und dessen Abwicklung eingebunden sind, sondern zusätzlich noch die Industrie.
Wichtig ist, dass das Zusammenspiel zwischen diesen drei Akteuren weiter verbessert wird. Idealerweise erfolgt die Einbindung der Industrie in den Beschaffungsprozess früher, breiter und innovationsfördernder. Entgegen landläufiger Meinung ist das nicht grundsätzlich verboten. Der vergaberechtliche Instrumentenkasten könnte ganz konkret durch eine konsequentere Ausnutzung des Art. 346 AEUV und mehr Mut zur Innovationspartnerschaft besser genutzt werden.
Vielen Dank.
(Beitragsbild: Höfler)